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關博豪

華東政法大學法律學院副研究員，上海市法學會行政法學研究會成員

(資料圖片僅供參考)

要目

一、問題的提出

二、嚴格限定公共資源民間參與經營的法律邊界

三、明確規定公共資源民間參與經營的法律事項

四、公共資源民間參與經營法律規制的具體環節

公共資源民間參與經營在20世紀80年代以后已成為一種持續全球化的現象。我國推行市場經濟以來，尤其隨著政府職能的轉變，公共資源的經營有了一個新的趨向，那就是由民間組織或者私人參與經營。這就帶來了一系列需要厘清的法律問題，如哪些公共資源可以民間參與經營、民間參與經營以后主體的法關系如何定位、民間參與經營以后行政法治如何應對等。公共資源民間參與經營應當放置在行政法治的大視野中進行認知和考察：公共資源要實現民間參與經營，其主體的行為只有在符合相應客觀要件的前提下才能夠成立；應當針對公共資源民間參與經營專門制定一個帶有總則性的行政法典則，并在這個總則性的典則中確立相應的原則；在今后的法律建構中控制公共資源民間參與經營的公權濫用應當作為一個重點問題予以處理；公共資源的發包者應當在一定范圍內隨經營者的行為負法律責任或連帶責任。

一、問題的提出

“公共資源的民營化在世界上已有100多個國家接受為一種合法的、通常是核心的治國理政的工具。民營化已作為通過市場來配置資源的最重要因素之一，這已經是一種持續全球化的現象。”所謂公共資源是對公法上的公共物品和公用事業的總稱，在不同的國家有著不同的范疇。如美國加利福尼亞州的《公共設施法》規定：“公共設施包括收費橋梁、管道、燃氣、電力、電話、電報、供水、污水處理、供熱等”。但在通常情況下，從其形態看，包括公物和公用事業兩個方面。從它的適用主體來看，則分為由行政主體或者其他公權主體使用的公共資源，以及行政相對人和其他廣大公眾所使用的公共資源。前者如公車和政府機關的辦公用房等，后者包括電信、公共交通、公共公園、煤氣供應等等公共資源。行政法上公共資源的主要范疇似乎是后者而非前者。公共資源在絕大多數情況下是由公眾所使用的那些資源。對于公共資源的屬性我們可以作出這樣一些概括：一是公共性。美國學者費雷德里克森指出：“當人們在公共行政中尋找公共的意涵的時候，便會發現，公共與公民的角色密不可分。”所謂公共性是指公共資源是歸屬于公眾或者不特定社會主體的，它與社會個體或者私人所占有的資源、所使用的資源是相對立的，可以說公共性是公共資源的本質屬性。二是公權支配性。公共資源由于與公共利益緊密聯系在一起，因此公共資源在現代法治國家都是由公權支配的，即公共資源的管理行為屬于國家行為或政府行為，其是公權作用的對象，即便是實行私有制的國家公權也能夠以特定的方式對公共資源進行支配。三是公法調整性。公共資源的享用也許是單個的社會個體，但從它的關系形式看，則是一種公共關系，因此公共資源也應當由公法進行調整。上列三個方面是公共資源的基本屬性。這些屬性也表明，公共資源從傳統的公權管理的角度看，它的經營主體應當是公權系統，通常是由行政系統代表國家對其進行經營的。

我國傳統計劃經濟體制下，公共資源是由國家經營的，或者由行政主體代表國家經營，或者由公有企業或其他公共單位經營。然而推行市場經濟以來，尤其隨著政府職能的轉變，行政職權在行政法中不斷剝離，一方面社會控制過程需要行政職權發生作用，甚至需要行政系統通過行政職權進行干預，另一方面，社會的運行過程也必須有市場機制的配套功能，也就是說，我們在強調政府干預的同時必須給市場留下非常大的空間，凡是能夠通過市場解決的問題政府就不能像以前那樣隨意介入，這在《行政許可法》關于行政許可的設定中有明確規定。總之，我國現在的治理格局是要求行政職權盡可能不要介入市場機制，行政職權在一些經營活動中必須予以剝離。這種行政職權的剝離也能夠合理的反映到公共資源的經營之中，以前通過行政職權進行的公共資源經營活動可以采用職權剝離的方式交由其他主體去經營，那就是由民間組織或者私人參與經營。這就帶來了一系列法律問題，如哪些公共資源可以民間參與經營、民間參與經營以后主體的法關系如何定位、民間參與經營以后行政法治如何應對等。目前學界對該領域已有所涉獵，但還存在較大的研究空間。本文擬從行政法治的角度，對公共資源民間參與經營法律規制的若干問題進行探討。

二、嚴格限定公共資源民間參與經營的法律邊界

公共資源民間參與經營，被定義為一種由私營企業參與財政，設計，建設，擁有，或者運營公共設施服務的規劃。公共資源的民間參與經營改變了公共資源的傳統經營模式，即是說將傳統的公共資源由行政經營轉化為了民間經營。應當強調的是這種轉化并沒有從根本上改變公共資源的本質屬性，所改變的只是公共資源的經營模式問題。

公共資源由非政府主體經營但不改變主體性質

公共資源由于本身屬于公用事業的構成部分，這便使它從一開始就貼上了國家或者政府的標簽，從它的歸屬來看，它或者歸屬于國家，或者歸屬于其他公共權力主體，這種權力上的歸屬也就決定了公共資源的經營者應當是具有公法主體資格的機構。在傳統模式下該機構就是行政系統，或者類似于行政系統的法律法規授權的組織，深而論之，公共資源的經營主體屬于政府而不是非政府的組織機構或個人。但是公共資源民間參與經營則使問題發生了質的變化，就是將公共資源的經營主體進行了新的托轉或者轉換，在這個轉換中，作為非政府的機構組織或者個人成了公共資源的經營主體，這些主體與政府行政系統以及其他公權主體是完全不同的，它們無論是以組織的名義出現或者是以個人的名義出現，都是非政府性的。當然在不同的國家對公共資源經營主體的轉化以及轉化的條件和方式都有相應的實在法進行調整，通過調整使這種主體的轉化過程成為一個正式的法律行為，也使得新的經營公共資源的這些私權主體能夠從公法上獲得相應的主體資格。當這些主體在公法上取得相應的主體資格后，它的身份關系究竟是為私的呢還是為公的呢，在筆者看來，它們并不因為取得了公共資源的經營資格就變成了公權主體，它們應當還是私權主體的范疇，也只有這種身份關系的相對穩定性才使得公共資源經營主體的這種變化具有相應的價值和意義。因此必須強調在公共資源民間參與經營的情況下，公共資源的經營主體始終是非政府化的，這一點是我們把握公共資源民間參與經營的一個非常關鍵的切入點。之所以這樣說是因為如果在經營主體資格發生變化以后我們繼續將這種主體資格視為公權主體的話，那么公共資源的經營又會回到公權范疇中來，而這實質上沒有改變公共資源的傳統經營模式。

公共資源的民間參與經營一般以契約形式進行

在西方國家，公共資源民間參與經營的方式是多種多樣的，美國學者薩瓦斯就指出，“私有化通常需要用到以下幾種方式：（1）政府服務；（2）政府出售；（3）政府間協議；（4）合同；（5）特許經營；（6）許可；（7）認股權證；（8）自由市場；（9）志愿服務；（10）自我服務。”但一概而言，契約是一種常見的形式。契約本是一個私法問題，換句話說，契約從一開始就是私法范疇的東西，是平等主體之間處理關系的一種法律形式，這種法律形式的基礎既在于主體之間的平等性，也在于主體之間的誠實和相互信任的關系基礎。在傳統的公法關系中主體之間是通過一種意志之間的支配力進行連接的，即一方通過單方意志對另一方發生作用，而被發生作用的一方只有按照另一方的意志來從事某種行為，這種關系才能正常運作，這也是傳統行政法關系的本質。而自進入福利國家時代之后，尤其在現代服務理念和給付行政的模式下，公法關系中也引入了平等的理念、誠信的理念以及其他類似于契約精神的理念，這便為契約在行政法治中的普遍存在奠定了基礎。行政主體常常通過契約關系的行使與行政相對人進行相應的法律行為，公共資源民間參與經營便是這種契約關系的具體體現。具體的講，行政主體通過契約的形式將本來屬于自己經營的公共資源轉讓給非政府主體進行經營，契約在這個經營過程中具有決定性的價值和意義。當然這樣的契約關系是建立在一定的利益關系的基礎之上的，當某一民營組織或者機構經營公共資源時，尤其在與行政主體形成這樣的經營契約時，它有一定的利益上的訴求。與之相對應，行政主體讓這種私權主體經營公共資源也具有相應的利益訴求，在這其中，雙方利益的對等性、雙方形成意志和利益上的合致是該契約形成的前提條件。同時契約作為一種法律形式也為雙方主體在這個經營過程中確定了權利和義務，確定了責任形式等等。

適度保持公共資源經營管控的行政性

公共資源民間參與經營是一個范疇概念，它不僅僅表示公共資源在微觀上的經營環節，而是將整個公共資源的經營作為一個大系統來看待的，它除了表示相對微觀的經營行為之外，還包括對整個經營的管控過程。因為公共資源無論是公權經營或者私權經營，都必須為社會公眾提供有用性，都能夠使社會公眾合理的使用這些公共資源，都能夠從這些公共資源中獲得相應的利益，就是我們通常所說的受益于公共資源。由于在公共資源民間參與經營的情形下，公共資源的經營主體發生了變化，公共資源的經營形式發生了變化，而且對于新的經營公共資源的主體而論，可能是基于自身的利益而從事這種經營行為的，這就有可能發生一種傾向，那就是使公共資源的經營成為了某種純粹的私人行為，成為了經營主體獲取私利的行為。如果真的出現了這樣的情形，那就改變了公共資源經營行為的本質。所以公共資源的經營無論如何都不能夠完全從行政系統的行為模式中游離出去，都不能將一個公法上的行為變成完全的私法行為。這就必然決定了公共資源在民間參與經營的情況下，它的管控仍然具有強烈的行政性，這種行政性的基本含義是行政主體在通過契約與民營主體建立公共資源的經營關系時，必須將公共資源的經營過程置于行政系統的管控之下。至于行政主體通過什么樣的形式對公共資源的經營，進行管控則是另一范疇的問題。在現代法治國家行政主體對公共資源進行的管控應當通過法治手段為之，在這里有一個非常微妙的問題那就是公共資源經營管控中行政主體所行使的管控權的維度，這個維度一定要把握的恰到好處，它的量上的任何變化都會成為公共資源民間參與經營良性與否的一個變量。行政上的管控如果超過必要限度就有可能使公共資源的民間參與經營回到公權干預的老路上，反之行政管控如果沒有達到一定的量度，則有可能使公共資源無法讓廣大的社會公眾受益。

公共資源經營過程要求社會化

公共資源的傳統經營模式與行政高權的運行是緊密聯系在一起的，而公共資源民間參與經營以后行政高權在行政資源的經營中日益淡化，其他社會主體對公共資源的廣泛參與就是這種高權淡化的結果，也反映了公共資源在行政高權淡化后的經營特征。公共資源的民間參與經營使公共資源的經營從封閉的行政系統轉移到開放的社會系統，從單方權力的經營關系轉移到對等的法律關系行使之中，這種社會化是公共資源民間參與經營的一個重要的法律特征。

三、明確規定公共資源民間參與經營的法律事項

公共資源在西方法治發達國家所走的是市場化的道路，即是說這些國家的公共資源一開始就與市場機制緊密地聯系在一起。當它作為一個市場問題時，它并沒有直接受到行政法規范的調整。有學者指出：“眾所周知，私法是實現經濟和社會規制的一門脆弱的技術。畢竟，對更有效的規制技術的尋求導致了現代公共規制產生。”這些國家對公共資源的法律控制與其對市場的管制與放松管制是緊密地聯系在一起的。他們通過干預市場的法律典則對公共資源民間參與經營進行相應地調控，這是在壟斷資本主義時期所采取的法律路徑。后來，隨著放松管制及理念的深化，公共資源的民間參與經營也就通過這樣的法律典則拓展了相應的空間。這個過程表明公共資源民間參與經營在市場經濟發達的國家走的是一條非常特殊的路徑，尤其在法律調控中是與有關市場的法治聯系在一起，而不是與有關行政的法治聯系在一起。當然，一些大陸法系的國家由于實行嚴格的制定法，這便使這些國家從一開始或者說從對行政法制度進行構建時就將公共資源民間參與經營的問題作為行政法的基本內容之一。那么，行政法如何確定公共資源民間參與經營的法律范圍呢，大體上有下列法治路徑。

一是通過行政程序法調控。行政程序法規范了行政主體行使行政權的所有程序，包括抽象行政行為的程序和具體行政行為的程序。概括地講，行政規劃、行政決策、行政執行、行政處理等等都在行政程序法典則的調控之內，由于行政程序法這種相對全面的覆蓋范圍，使得有關公共資源民間參與經營的問題能夠通過行政程序予以調整。例如，行政程序法中有一個非常重要的范疇就是行政契約問題，就是對行政契約的規制和調整。而公共資源的民間參與經營便是通過行政契約的形式確定權利和義務的，所以通過行政程序法來規范和調整公共資源民間參與經營便成了一個基本的立法模式。

二是通過部門行政法調控。部門行政法是指與行政法總則部分相對應的有關部門管理的行政法典則規范或者體系。部門行政法在有些國家是一個正式的法律概念，而且在這些國家，部門行政法有著具體的部類，比較典型的是德國的部門行政法及其體系。在德國的部門行政法中，有一個非常重要的部門就是經濟行政法，其中經濟行政法中的一部分內容涉及到公共資源的經營權問題，公共資源通過民間參與經營是該國行政法的一個重要內容。與德國相比，我國的部門行政法包含著更加龐大的體系范疇，如土地行政法、礦產資源行政法、水利行政法、草原行政法、社會救助行政法、信息行政法、工商行政法、稅務行政法等等。而且我國每一個部門行政法都有一個相對完整的典則體系，在這些復雜的部門行政法及其體系中就涉及到了公共資源的管理。當然，我國部門行政法關于公共資源的規定主要不是公共資源的民間參與經營問題，主要是公共資源的政府管制問題，但也有一些內容涉及到了公共資源民間參與經營。

三是通過專門典則調控。行政法的典則體系可以根據各國行政法治的模式和進程靈活予以選擇，應當說絕大多數國家的行政法典則體系的發展和形成都遵循了這樣的模式。就是說需要對某個方面的行政事務進行調整就制定一個相應的行政法典則，例如英國的《濟貧法》、美國的《電信法》、我國的《政府采購法》等都具有這樣的立法特點。這種類型的行政法典則很難將它歸到行政組織法、行政救濟法或者行政行為法之中，但它們在調控特定的行政法關系中有著自己獨有的優勢。上文我們提到的美國的《電信法》就非常有特色，它就包括了公共信息資源及其民間參與經營的問題。“任何國家或地方的法律法規，以及其他規定都不得禁止或有效禁止任何主體提供州際或州內電信服務的能力。”由此可見，通過專門典則來解決公共資源民間參與經營的問題是另一條立法路徑。上述我們從立法模式上揭示了公共資源民間參與經營的法律范圍，然而，公共資源民間參與經營的法律范圍究竟包括哪些內容則是我們需要從更加深刻的層次予以探討的。在筆者看來，下列方面是公共資源民間參與經營的主要法律范圍：

公共資源民間參與經營范疇的法律范圍

公共資源從本質上講屬于公權的范疇，這是毋庸置疑的。因此，究竟什么樣的公共資源能夠走民間參與經營的道路便是一個非常具體而且嚴肅的問題，對此有學者曾經指出：“政府審查財產權固然重要，但它并不是決定市場分配資源的唯一因素。”換言之，不是所有的公共資源都可以通過行政契約的形式由私營主體進行。有些公共資源可能必須走國家壟斷的經營模式，該問題是公共資源民間參與經營法律范圍最為基本的問題。如何調整公共資源的民間參與經營首先必須用法律典則規定什么性質的公共資源只能由國家進行經營，什么性質的公共資源可以走民間參與經營的道路。該問題并不是一個在立法上很容易予以厘清的問題，而且可以說該問題也受到不同的經濟因素、政治因素和文化因素的影響和制約。在這個問題解決以后，就存在一個將可以由私營機構經營的公共資源進行類型化處理的問題，就是我們應當通過法律典則對公共資源民間參與經營規定相應的類型。上文提到，有學者將公物分為通用公物、特別公物和營造公物等三個范疇，這三個范疇的公物是否就已經概括了公共資源的類型恐怕不能夠作出肯定的回答。也就是說公共資源及其民間參與經營的類型確定是一個仁者見仁、智者見智的問題，這就為我們在立法上處理該問題提供了新的思路。即可以根據我國公共物品的實際情況對公共資源的類型作出劃分，這種類型劃分是非常關鍵的，因為公共資源在民間參與經營的實施中是有程度上的區分的。從西方國家管制到放松管制的立法邏輯可以看出，在這些國家公共資源的民間參與經營同樣是一個非常糾結的問題，有些公共資源可能必須是有限的民間參與經營模式，而有些公共資源的民間參與經營則可以是放開的。總之，公共資源能否民間參與經營、民間參與經營的程度等等都與公共資源的類型劃分聯系在一起。如果從法律典則上將公共資源民間參與經營的范疇及其類型作了合理規定，那么公共資源民間參與經營的其他法律范圍則相對容易解決。

公共資源民間參與經營主體的法律范圍

“政府職能的市場化、政府行為的法制化、政府決策的民主化、政府權力的多中心化。政府職能的市場化包括國有企業的民間參與經營、公共事務引入內部市場機制等”。私人經營公用業務、私人經營公共資源往往是通過機構或者組織的形式出現的。例如，在西方國家農作物保護團體、地方抗癌中心、省際漁獵協會等都是這種私法法人的具體體現。由此可見，公共資源民間參與經營的主體是公共資源民間參與經營中一個十分重要的問題。一方面，這些主體能夠最好具有機構的屬性，就像上面我們所列舉的這些協會，他們實質上都具有機構的性質。另一方面，這些私營機構應當具有法人資格，也就是說他們能夠以自己的名義從事法律行為和承擔法律責任。通過這種人格化的主體資格使其履行經營公共資源的職能應當更加可靠。換言之，將公共資源的經營權交給單個的私人或者交給作為個體的當事人去經營可能會冒比較大的風險，因為說到底公共資源民間參與經營并不僅僅是讓行政主體在公共資源的管理中更加省事，更為重要的是通過這種民間參與經營可以使公共資源的經營更加有效率，更加能夠使公眾從這種新的經營模式中獲得更大的利益。公共資源民間參與經營的主體能否與一般意義上的市場主體相等同，能否讓所有具有市場主體資格的人都有權利、有資格經營公共資源都應當用法律形式作出回答。那么法律典則如何確定公共資源民間參與經營主體的主體資格便成了又一個重要的法律范圍問題。

公共資源民間參與經營關系的法律范圍

公共資源民間參與經營以后牽涉到若干復雜的關系形式，例如公共資源占有主體與經營主體之間的關系、公共資源享用主體與經營主體之間的關系，還可能牽涉到其他方面的關系形式，有學者對美國1978年的公共服務改革就做過這樣的評價：“成立美國政府道德辦公室的法案與1978年的公共服務改革法案同時通過，這決不只是巧合。”如果公共資源民間參與經營通過法律典則進行調整，那么不同主體之間的關系就是法律上的權利和義務關系，就必須明確規定經營主體與占有主體之間的權利義務關系、經營主體與享用主體之間的權利義務關系。公共資源是公法范疇的東西，因此公權主體在公共資源中處于主導地位，即便是通過一定法律形式讓私營主體取得了公共資源的經營資格，公權主體也不應當放松對公共資源經營的法律監控和行政監控。這便引申出來一個非常關鍵的問題，那就是在公共資源民間參與經營的契約關系形成以后，公權主體還能否為經營主體制定相應的行為規則，還能否通過行政行為去制約經營主體的經營行為，這些問題在法律調控中都不可以回避。但究竟如何作出具體規定卻是一道難題，因為如果賦予了公共資源監控主體在公共資源民間參與經營的情況下還有權制定相應的行為規則，就有可能導致公共管理機構將這種私營權無端收回的情形。因為公權主體完全可以通過制定規則的權力對經營主體作出這樣或那樣的限制，而最后的結果則可能剝奪了經營主體的獨立經營權，就使得公共資源的經營主體只享有法律上的形式權利，而無法律上實質性的權利。公共資源的經營主體能否主張公共資源享有過程中的相關權利，能否直接對這個過程中出現的問題進行訴求，這都是一些具體而實在的問題。在筆者看來，公共資源民間參與經營以后并不能夠從本質上改變公共資源的公共性，并不能夠讓行政主體免去在公共資源中所負有的義務，但同時作為經營主體如果失去了經營過程中的法律人格，那它對這樣的經營就會失去相應的積極性和主動性，這中間究竟選擇哪種具體的關系形式，同樣是一個立法上的技術問題。

公共資源民間參與經營方式的法律范圍

公共資源民間參與經營并不是說國家或者行政系統一股腦的將絕大多數公共資源都交給民間去經營，只是說在當下的行政法治中，公共資源的民間參與經營為公共資源的經營模式注入了新的活力，使公共資源由原來的單一經營模式變成了現在的多元經營模式。毫無疑問，這種新的經營模式必然使公共資源的經營方式發生變化，這種變化的最大特點就是公共資源的經營比以前更加靈活、更加具體、更加能夠為公眾創造相應的實惠。那么，作為調整公共資源民間參與經營的法律典則就必須對這種新的經營方式作出規范和確認。而這樣的確認從法律上講可以采取兩個徑路：一個徑路就是通過法律典則對公共資源民間參與經營的具體方式作出明確規定，例如在私人承包公共服務的情況下，承包制就是一個具體的方式，而這樣的方式也是相應的行政法規范所認可的。當然，民間參與經營本身是通過行政契約形成的，這種通過契約形成民間參與經營是一種新的經營方式。另一個徑路就是法律典則并不對公共服務的具體經營方式作出規定，而由經營主體自行決定相應的經營方式或者提供服務的方式。上面已經指出，公共資源的民間參與經營主體大多是具有行業屬性的機構或者法人組織，這些機構和法人組織有權制定內部規章和規范，這樣的內部規章和規范在公共資源的經營乃至于管理中已經超越了實在法的規定。也就是說諸多新的經營方式可以在這些內部規章中體現出來，當然，大前提是法律是否留給這些主體相應的規則制定權。

四、公共資源民間參與經營法律規制的具體環節

上文我們提出了對公共資源民間參與經營法律規制的整體路徑，除此之外，公共資源民間參與經營的一些具體操作環節也是不能忽視的。

關于公共資源民間參與經營的成立要件

美國民間參與經營學者薩瓦斯曾說：“服務的提供者可以是政府部門，特別的行政區域，志愿的市民協會，私營企業，非營利性機構，或者在特定情況下是消費者自己。”公共資源民間參與經營肯定了公共資源由私人主體進行經營這一事實，同時，該事實也在公法制度中產生了一個新的行政法制度，我們也可以將它理解為一種新的行政法現象。其作為行政法制度或是行政法現象，它總是行政法范疇之內的東西，至于它在行政法的法治體系中處于什么樣的地位，我們暫且可以不予關注。但是公共資源民間參與經營作為一種法律制度或現象應當符合相應的法律要件，即是說只有當其具有一定的法律標準時，我們才可以給他貼上公共資源民間參與經營的標簽，而這個法律要件只有通過法律典則和法律規范進行設定才能夠體現出來。一則將公共資源民間參與經營的法律主體予以確認。就是只有什么樣的主體才能夠將公共資源轉移出去，只有什么樣的主體才能夠經營公共資源。這樣的主體要件是非常關鍵的，因為任何法律行為最終都是法律主體的行為。二則將公共資源民間參與經營的主觀要件予以確認。公共資源民間參與經營是受相關的條件制約的，即是說某種公共資源要進入民間參與經營的狀態就必須受相應條件的制約，這樣的條件應當是公共資源民間參與經營主體的一種主觀意識，既包括行政機關將公共資源作民間參與經營處理的意識，也包括私營主體經營公共資源的意識。這些主觀意識的確認當然是行政法治中的難題，而作為一種法律要件，它是不可或缺的。三則將公共資源民間參與經營的客體要件予以確認。什么樣的公共資源可以民間參與經營，什么樣的公共資源不可以民間參與經營就是該關系中的客體。從這個角度講公共資源民間參與經營所包括的類型也可以視為它的客體。通過這樣的客體要件，我們可以將不能夠進行民間參與經營的公共資源排除在民間參與經營的過程之外。四則將公共資源民間參與經營的客觀要件予以確認。公共資源的民間參與經營在客觀方面包括相關主體的行為，包括相關主體的行為方式，包括相關行為在實施過程中的內外在條件等等。一個公共資源要實現民間參與經營，其主體的行為只有在符合相應客觀要件的前提下才能夠成立。說到底有關公共資源經營中的程序規則所針對的就是這些客觀要件。

關于公共資源民間參與經營的發包原則

公共資源民間參與經營是通過行政契約予以調整的，即是說相關主體在這個行為過程中是通過公法契約聯系在一起的。通常情況下，公共資源的占有者及行政系統是發包方，而公共資源的經營者則是承包方，它們二者關系的建立是通過契約這種法律形式進行的。但是，在這里必須確立相應的發包原則，即是說某種公共資源發包與承包契約關系的形成必須受制于一個相對較高的法律原則，該原則凌駕于這個契約關系之上。在承包和發包過程中如果違反了相關的原則，這兩個主體之間就不可以形成承包與發包的契約關系，這些原則究竟如何確立對于行政法治實踐而言是一個需要認真琢磨的問題。我們可以對這些原則作出層次上的劃分，即確立最高原則、次一級的原則和具體原則，我們還可以抽象的確立若干大原則。公共資源從大的范疇來講屬于公權范疇，那它為什么要轉到私營機構手上呢，這其中就牽扯到行政法的成本問題，牽扯到行政權行使中的行政效率問題，那么效率原則就可以是承包與發包過程中的一個相對較大的原則。同時，社會中的私人組織或者私人個體都是不特定的，而且常常是以不特定的多數面對行政系統的，那么行政系統究竟將公共資源發包給這些不特定的主體中的哪一個，這又牽扯到一個公平與公正分配的原則問題，或者說又牽扯到不同主體的競爭問題，那么傳統的競爭原則便在這個過程中應運而生。我國目前有關公共資源民間參與經營在承包和發包過程中的法律原則是相對不明確的，盡管我國《行政許可法》《政府采購法》確立了不同市場主體在相關的市場行為中尤其在通過競爭手段獲取資源的行為過程中所應當遵循的原則，但是這些原則是否一定能夠適用于公共資源民間參與經營中的發包與承包行為卻是大有疑問的。基于此，我們認為應當針對公共資源民間參與經營專門制定一個帶有總則性的行政法典則，并在這個總則性的典則中確立這樣的原則。

關于公共資源民間參與經營的公權濫用及控制

一定意義上講，公共資源的民間參與經營牽扯到行政主體對公共資源的分配問題。“盡管有法律法規的規定，公共決策者并不會全面而公平地考慮私營企業提供大量交通服務的承載能力。”當公共資源由行政系統主導實行民間參與經營時，它牽扯到行政主體對民營主體及其資格的選擇。例如在政府采購中就有若干主體共同對某一公共資源進行競標，行政主體如果按照嚴格的公法或者私法程序來完成這樣的市場行為，它的選擇就是公平的、合理的。反之，當行政主體在程序之外或者在沒有相應程序的情況下來實現這個市場行為時就有可能導致過程中公權的濫用。而目前我國公共資源的民間參與經營過程中，有關調控的法律典則較少，即是說相當一部分發包行為是沒有實在法上的依據的，是沒有一定法上的規則的。這就必然有可能出現過程中的職權濫用。我國公權行使中存在著非常明顯的權利懸殊現象，這也成為行政腐敗的一個基本表現形式，而且我國諸多公共資源本來應當走民間參與經營的道路，然而行政系統則人為地將這些資源予以壟斷。當然有些壟斷行為被披上了合法化的外衣，或者說行政主體雖然沒有直接成為這種發包資源的經營者，但它卻決定了經營者的命運。上列兩種情形都是公共資源民間參與經營過程中的公權濫用。因此，公共資源民間參與經營的法治進路必須將一定的著力點放在對公權濫用的控制上，應當說我國2003年制定《行政許可法》的一個目的就在于控制行政主體在公共資源分配中的濫用職權行為，但當時我們沒有從公共資源民間參與經營的角度來對這種濫用行為進行針對性的控制，這便提醒我們在今后的法律建構中控制公共資源民間參與經營的公權濫用應當作為一個重點問題予以處理。

關于公共資源民間參與經營的經營者責任

公共資源民間參與經營存在著巨大的法律上的風險。美國學者理查德森就認為：“授權私營主體管理部分政府事務存在以下風險：（1）競標者的選擇將很大程度上依賴于預測，這可能造成更大的成本（由于私營主體接管公共服務的能力是未知數）；（2）承包商可能對國家和潛在競爭對手存在巨大杠桿作用，因為更換管理者需要高成本；（3）衡量承包商的管理能力具有較大難度；（4）如果私營主體退出或許會使國家及州政府造成大量財政損失，從而政府需要重新介入；（5）一些私有化項目被認為是松散管理，存在較大問題。”同時公共資源民間參與經營產生的一個非常特殊的主體從形式上看屬于私人機構或者屬于私權主體，但從實質上講該主體的經營行為以及該經營行為產生的后果則具有明顯的公權屬性。毋庸置疑，當經營者通過公共資源的民間參與經營取得公共資源的經營資格時，它是以追逐自身的利益為出發點的。我們不能夠對該主體抱有什么樣的幻想，不能夠指望這樣的主體成為真正意義上的慈善家。換言之，一旦公共資源民間參與經營的關系形式成立，我們就必須對經營主體確立相應的法律責任。一方面，經營主體應當對發包者承擔責任。因為發包者通過一種委托關系將自己的職權轉移到了經營者手上，從委托關系的管理看，委托者對被委托者進行控制是天經地義的。因此經營者對發包者承擔責任也是順理成章的。另一方面，經營主體應當對公共資源的受益者承擔相應的責任。即是說它既對公共資源的受益者負有一定的法律義務，又在沒有能夠履行好這樣的法律義務時承擔諸如補償或者賠償的責任。由于經營主體具有非常特殊的身份，并且由于它從主體資格上講仍然屬于私人機構或者組織，那么讓它對公共資源受益者完全承擔責任并不一定是公平的，也就是說公共資源的發包者應當在一定范圍內隨經營者的行為負法律責任或連帶責任。

原文鏈接

關博豪：公共資源民間參與經營法律規制研究

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